رئيس الحزب

ورئيس مجلس الإدارة

بهاء الدين أبو شقة

رئيس التحرير

وجدي زين الدين

مواضع القصور فى مسودة الدستور ومواطن الزلل فى نتاج العمل

د. وجدى ثابت غبريال

الخميس, 18 أكتوبر 2012 09:30
بقلم الدكتور و جدى ثابت غبريال

ايا كان الجدل حول المنتج شبه النهائى للجمعية التاسيسية فمن الواجب تقويمه علميا كاساتذه للقانون الدستورى  و الاجتهاد فى دراسته و ابداء بعض المقترحات للتحسين و التجويد فى الوثيقة التى لاشك اجتهد فيها زملاء و اساتذه قانون بكل ما يملكون من علم . و الهدف من هذه المشاركة هو الاضافة و ليس الهدم. و الصالح فى النهايه هو صالح مصر و ليس فئه و رفعة شعب و ليس سقطته.

اولا  . على الرغم من ان صياغة المادة الثانية التى اثارت جدلا كاد الا ينتهى احتفظ المسروع بذات الصياغة التى وردت بدستور ١٩٧١. و هى ان مبادئ الشريعة هى المصدر الرئيسى للتشريع. على ان الجمعية التاسيسية لم تكتف بذلك مع الاسف الشديد و انما راحت بذاتها تحدد نطاق تطبيق النص فى مادة اخرى فى باب الاحكام الانتقالية الختاميه بالتحديد فى نص الماده ٢٢١التى توسع نطاق تطبيق المقصود بالمبادئ الكليه الى قواعدها الاصولية و الفقهية و مصادرها فى مذاهب اهل السنه و الجماعة و هو ما يشمل قطعا المذاهب الفقهية المختلفة بلا تعيين او تحديد للمذهب الملهم للمشرع و لا حتى مجال تطبيق هذا المذهب  (مواريث، زواج ، طلاق ، وصية ، قرض ، ائتمان ، بيع ، مسشولية تقصيريه او جنائية)  

و اتساءل فى مواجهة هذه النصوص اذا ما كان من الممكن فى مصر  ان نتعرض لهذا الموضوع بروح الباحث القانونى او الفنى او العالم فى الصياغة الدستورية ؟ هل من الممكن ان نتكلم عن هذه  المادة  دون انتماء حزبى يعمينا عن الدقة القانونية و بدون توهج دينى  يستر الحقائق القانونية المحضة؟  فالمشكلة فى تقديرى ليست فقط  فى الاختيار بين كلمتى " مبادئ" و " احكام" الشريعة الاسلامية التى تشمل الفقه بوجه عام.  و لكن المشكله هى فى تحديد مدلول  القواعد الفقهيه و المذاهب  التى يشير لها نص الماده ٢٢١ من المشروع كمصدر محتمل للتشريع . ان ضرورة هذا التحديد باعثها فى نظرى هو  مقتضيات الصياغة التشريعية  و الدستوريه  و اثار الصياغة المعيبة على نطاق تطبيق النص. فالقانون و لاسيما اسماه و هو الدستور  هو  لفظ  يفسر او لفظ يصاغ. و مقتضيات  الصياغة  السديدة تفرض علينا التحديد الدقيق لمدلوها و ما ينصرف محتواها على وجه القطع و اليقين و ليس على و جه الظن و التقريب. و ذلك حتى يعرف المخاطبون باحكام  الدستور  من سلطات عامة  و افراد مجال تطبيق المادة و نطاق اعمالها  على  وجه دقيق،  و هو ما يمثل ضمانه هامة ضد التعسف او التضارب  فى التفسير.
ان القضاء الدستورى الحديث فى كثير من الدول  الديمقراطية يفرض على المشرع احترام  مبدا " الامان القانونى" و مقتضى هذا المبدا ان تعبر النصوص عن قواعد معيارية شارعة محددة الدلالة و لها من الشفافية و امكانية الادراك  ما يحقق الامان  القانونى  للاشخاص الذين تطبق عليهم هذه النصوص. و شاهد مشهود تعتبر الدساتير  الحديثة  ان. الامان القانونى  هو التزام بتحديد الالفاظ و المصاطر التى يحيل لها نص الدستور و تجنب التعبيرات المطاطة

التى لا تعبر عن اى قاعدة معيارية محددة الدلالة مباشرة.
و اذا مال البعض لادراج الفقه فلابد تحديد اى مدرسة فقهية و مجال تطبيقها. المسالة معقده فطالما شئنا اعتبار الشريعة الاسلامية باحكامها العملية و التفصيلية و مدارسها الفقهيه و هى عديدة  مصدرا للتشريع فلا مناص  من تحديد الفقه الذى نستهمه كمصدر و لا محيص من تحدبد مجال تطبيق هذا المصدر. فمن الممكن ان ناخذ بحلول المذهب الشافعى فى الطلاق و بحلول المذهب الحنفى فى الزواج. و كذلك بالنسبة للارث و موانع الزواج و الوصية الخ. فهل يعقل ان نحدد كل ذلك فى مادة و احدة بالدستور؟  فبدون هذا التحدبد و على الرغم من غرابته سوف يعترى الماده الثانية و معها الماده ٢٢١ التى تحدد نطاق تطبيقها  عيب جسيم فى الصياغة التشريعيه  لغياب حالات و مجالات التطبيق من ناحية و غياب  تحديد المدرسه الفقهيه التى تتخذ كمصدر للتشريع المصرى فى السنوات القادمه  من ناحية اخرى.
ان نفس المشكله تثور لو قيدنا اقرار البرلمان للتشريعات  بموافقة هذه الاخيرة لاحكام الفقه الاسلامى بلا تحديد و لا قصر و لا اشارة للفقه المستهدف كقيد على يد مجلس النواب عندما يقوم بالوظيفة التشريعية.

  ثانيا.  تبنى نظام الرقابة السابقة على دستورية بعض القوانين الانتخابيه  قبل العمل بها و فقا للمادة ١٨٤ من المشروع كان يجب  ان يقترن  به نص اخر على الطبيعة القضائية للاحكام الصادرة من القضاء الدستورى فى اطار  الرقابة السابقة و قوة الشئ المقضى به القرينه بهذه الاحكام فى هذا النوع من الرقابه القضائية. فليس صحيحا  كما يتصور البعض ان الرقابه السابقة هى رقابه سياسية طالما و جد بالدستور نص يكفل لقرارات المحكمة الدستورية حجية الشئ المقضى به  و يؤكد على طبيعتها الملزمة على غرار حجية الاحكام الصادرة  فى  نطاق الرقابه اللاحقة على دستورية التشريعات  كما هو الحال  فى فرنسا و فقا لنص الماده ٦٢ من الدستور الفرنسى الصادر سنه ١٩٥٨ .

  فمن الامثل ان يتم التوسع فى الرقابه السابقة  دون الاخلال بالرقابه اللاحقه و لاسيما فى مجال الحريات العامة و الحقوق الاساسية. و ذلك مع الاحتفاظ  بالصفة الالزاميه لاحكام المحكمة الدستورية  فى كلا النوعين من الرقابه.  و من المؤسف ان الحريات العامه المنصوص عليها لم تفعل بضمانات  قضائية جاده من هذا النوع تؤدى الى  ان تحال التشريعات الماسة بالحقوق و الحريات العامة على وجه الخصوص بعد التصويت عليها فى البرلمان و قبل إصدارها الى المحكمة الدستورية العليا اما بناء على طلب رئيس الجمهورية او ثلاثين عضوا من البرلمان  و ذلك للفصل فى دستوريتها خلال ثلاثين يوما من تاريخ الإحالة. و هو ما يستوجب

تعديل قانون المحكمة الدستورية لوضع الأحكام التنظيمية لهذا الاختصاص الدستورى الجديد. و حكم المحكمة فى هذا النوع من الرقابة ملزم و له حجية الشئ المقضى شانه فى ذلك شان احكامها فى اطار الرقابة اللاحقة على صدور  القانون. مما يعنى اولا ان رئيس الجمهورية لا يستطيع ان يصدر النصوص المقضى بعدم دستوريتها و ثانيا على مجلس الشعب ان يلتزم بما قضى به القاضى الدستورى. و لا ينبغى ان تصادر هذه الرقابه على حق الطاعن  وفقا لنظام الرقابة اللاحقة اذا ما ورد الطعن على نصوص اخرى من ذات القانون شريطة ان المركز القانونى للطاعن يكون قد تهدد باعمال نصوص القانون التى لم يقضى بدستوريتها فى نظام الرقابه السابقة. 

ثالثا.   و حرصا على تقديم ضمانات جديدة و فعالة للحريات العامة يجب ان تتمتع المعاهدات الدولية - و لاسيما الاتفاقيات الخاصة بحقوق الانسان  - بقوة قانونية تعلو على التشريع شريطة ان يتم التصديق عليها لتندرج فى النظام القانونى  المصرى و تصبح جزءا لا يتجزأ من أحكامه المنوط بالقضاء تطبيقها فى جميع انواع المنازعات. و تبعا يجوز للقضاء العادي و الادارى أن يوقف تطبيق نص تشريعى فى نزاع ما اذا ما تراءى له ان التشريع واجب  التطبيق مخالف لمبادئ الحقوق و الحريات الأساسية المنصوص عليها فى المعاهدات الدولية المتعلقة بحقوق الانسان و المدرجة فى النظام القانوني المصري بالتصديق عليها. على ان إدراج هذه الآلية يحتم  إدراج نص دستورى يحدد القيمة القانونية للمعاهدات و يمنح للقاضى الية اللجوء اليها كمصدر من مصادر مشروعية الاعمال الادارية و كقاعدة مرجعية لسلامة التشريعات  فى مجالات الحريات العامة. و هنا كان يكمن دور الجمعية التأسيسية بإدراج نص فى مشروع الدستور الجديد يحدد القوة القانونية للمعاهدات حتى تتقرر  لاول مرة فى النظام الدستورى المصرى الرقابة على موافقة التشريع للمعاهدات الدولية  المتعلقة بحقوق الانسان بواسطة القضاء. و مع الاسف اكتفت جمعيتنا التاسيسية من الغنيمة بالاياب و استعارت من  دستور ١٩٧١ جوهر النص الخاص بالمعاهدات  بان اعطت لها  قوة التشريع فقط مما يستحيل معه  على القاضى استبعاد التشريع الوطنى المخالف للمعاهدة الا اذا كانت هذه الاخيرة اعلى منه فى القوه القانونية.

ان محك المرحلة الجديدة و معيارها هو ما يتضمنه الدستور الجديد من قواعد و اليات. لضمان و تفعيل الحريات و الحقوق و ليس النص البلاغى عليها و حسب.  ان المرور من جمهورية الى اخرى و من نظام دستورى  الى نظام دستورى يتوقف على مساحة الحريات التى تمارس على ارض الواقع و الطرائق الحمائية الجديدة و الفعالة  لكفالة الحريات العامة بتوسيع اختصاصات القضاء الدستورى و باعطاء القضاء العاطى و الادارى سلطة مراقبة موافقة التشريع للمبادئ الاساسية لحقوق الانسان المقررة فى المعاهدات الدولية التى صدقت مصر عليها.

من الممكن طبعا ان تظل الجمعية التاسيسية  مخلصة للمبادئ القديمة المعروفة منذ السبعينات و كان القانون الدستورى لا يعرف التطور و لا الحداثة و كان خبراء القانون فى مصر مقطوعى الصلة بما يحدث فى العالم كله. لكن فى هذه الحالة ان إحباط أمة باسرها لا يكفى لمسح عار جمعية تأسيسية متأخرة عن زمانها على الاقل بنصف قرن. و من الممكن فى النهاية ان تخدعنا الاقوال البلاغية فى الدستور دون ان يكون لها لا الطبيعة و لا القيمة الشارعة التى تميز المبادئ الدستورية الملزمة بمضمونها القاعدى الواضح  و هو ما أخشاه و احتسب له.
وفى هذه الحالة  لا املك الا ان اردد  الحكمة الإلهية فى قولها السديد: " وَمِنَ النَّاسِ مَن يُعْجِبُكَ قَوْلُهُ فِي الْحَيَاة الدُّنْيَا وَيُشْهِدُ اللّهَ عَلَى مَا فِي قَلْبِهِ وَهُوَ أَلَدُّ الْخِصَام وَإِذَا تَوَلَّى سَعَى فِي الأَرْضِ لِيُفْسِدَ فِيِهَا وَيُهْلِكَ الْحَرْثَ وَالنَّسْلَ وَاللّهُ لاَ يُحِبّ الفساد واذا قيل له اتق الله أخذته العزة بالإثم فحسبه جهنم و لبئس المهاد "

------

بكلية الحقوق و العلوم السياسية -
جامعة لاروشل- فرنسا
عضو الجمعية الفرنسية للدستوريين.